Tema 118 do STF: Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins

O que integra (ou não) a base de cálculo do PIS e da Cofins

A controvérsia em torno da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins se apoia em um ponto de tensão recorrente no sistema tributário brasileiro: os limites constitucionais da noção de receita. Embora o ordenamento atribua às contribuições sociais a incidência sobre o faturamento das empresas, nem todo ingresso financeiro pode ser automaticamente classificado como receita tributável. Entre o valor que transita pelo caixa da pessoa jurídica e aquele que se incorpora de fato ao seu patrimônio há uma distinção jurídica essencial, que muitas vezes é obscurecida pela prática fiscal.

É nesse intervalo conceitual que se insere o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Embora figure no corpo da nota fiscal e componha o valor total pago pelo tomador do serviço, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) tem destinação legal definida: pertence ao município e deve ser recolhido integralmente ao erário local. A empresa prestadora, nesse caso, não realiza o imposto como receita própria. Referido valor é integralmente repassado à administração tributária municipal. Esse fluxo não representa acréscimo patrimonial, tampouco disponibilidade econômica. O ISS não gera riqueza à empresa: apenas atravessa sua contabilidade com destino certo e obrigatório.

A tentativa de tributar esse montante como se fosse receita própria da empresa rompe com a materialidade exigida pelo sistema constitucional. Receita, para fins de incidência do PIS e da Cofins, exige disponibilidade jurídica e econômica. Essa definição não pode ser artificialmente alargada para abarcar valores que são objeto de obrigação legal de repasse. Do contrário, impõe-se à empresa uma carga fiscal desprovida de base econômica real.

A tese da exclusão do ISS no julgamento do STF

A disputa sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins já chegou ao Supremo Tribunal Federal, mas ainda aguarda desfecho definitivo. O caso foi qualificado como de repercussão geral sob o Tema 118 (RE 592.616), com efeitos vinculantes para todo o Judiciário e a Administração Tributária. A controvérsia formal é a seguinte: o ISS integra o faturamento da empresa prestadora de serviços e, portanto, deve compor a base de cálculo das contribuições sociais sobre a receita bruta? A resposta a essa pergunta, até o momento, não foi unificada.

O julgamento do RE 592.616, que discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, foi novamente suspenso pelo STF em setembro de 2024. A indefinição persiste, com a Corte ainda sem maioria formada e sem previsão clara de retomada da análise.

Apesar da ausência de conclusão definitiva pelo Supremo, os tribunais regionais federais têm formado entendimento amplamente favorável aos contribuintes. Levantamento publicado pelo Valor Econômico em junho de 2025 mostra que 75% das decisões proferidas pelos TRFs excluem o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, aplicando, por analogia, o raciocínio firmado pelo STF no julgamento do Tema 69 (exclusão do ICMS). A argumentação dominante é clara: se o tributo não representa riqueza incorporada pela empresa, não pode ser considerado parte da receita tributável.

Esse alinhamento crescente dos tribunais reforça a maturidade jurídica da tese e sinaliza uma tendência jurisprudencial que antecede a própria conclusão do STF. No próximo bloco, examinamos com mais profundidade o precedente que deu origem a essa lógica interpretativa e que agora serve de base para a exclusão do ISS: o julgamento do Tema 69, que reconheceu a exclusão do ICMS da base das contribuições sociais.

O precedente do ICMS e a construção do raciocínio analógico

O ponto de inflexão para a consolidação da tese da exclusão do ISS veio de um julgamento que, a princípio, não tratava dele. No Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado em 2017 sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O fundamento central daquela decisão foi a natureza transitória do imposto: por ser recolhido pelo contribuinte com a obrigação de repasse ao Estado, o ICMS não constitui receita própria da empresa. Trata-se de valor que apenas transita pela contabilidade, sem se converter em faturamento ou riqueza disponível.

Ao reconhecer essa distinção entre fluxo contábil e ingresso econômico, o STF estabeleceu um critério de materialidade aplicável à definição de receita tributável. O raciocínio não se limitou à especificidade do ICMS, mas estabeleceu um precedente mais amplo: tributos que não se incorporam ao patrimônio da empresa não podem servir de base para contribuições sobre receita. Essa lógica, ainda que formulada no contexto estadual, abriu caminho para a contestação de outras hipóteses de tributação indevida, entre elas, a incidência de PIS e Cofins sobre o ISS.

A analogia entre os dois casos não se dá apenas por semelhança estrutural, mas por identidade de pressupostos jurídicos. Assim como o ICMS, o ISS é destacado na nota fiscal, recolhido pelo prestador e repassado compulsoriamente ao ente tributante, neste caso, o município. Também aqui, não há disponibilidade econômica ou jurídica da quantia, nem possibilidade de incorporação ao patrimônio da empresa. O fato de se tratar de um tributo municipal não altera sua essência para fins de incidência de contribuições federais. O que importa, para o critério definido no Tema 69, é a natureza do valor como elemento externo ao faturamento real do contribuinte.

Essa equivalência tem sido reconhecida pelos tribunais de primeira e segunda instância, que vêm aplicando diretamente o precedente do ICMS para afastar o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A compreensão dominante é de que o STF, ao excluir o ICMS, não decidiu apenas sobre um imposto específico, mas traçou uma linha estrutural para o conceito de receita tributável.

É essa linha que sustenta, hoje, a solidez argumentativa da tese do ISS e que alimenta sua expectativa de consolidação definitiva no julgamento do Tema 118. No próximo bloco, examinamos o que isso representa, na prática, para os contribuintes: o risco de modulação, a insegurança sobre os efeitos retroativos e a urgência contenciosa do momento.

A oportunidade contenciosa e os riscos da modulação

Se o mérito da tese encontra respaldo consolidado na jurisprudência infraconstitucional, a dimensão contenciosa do tema se concentra agora em outro ponto: a definição dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.

No voto já proferido pelo ministro André Mendonça no julgamento do Tema 118, há uma proposta explícita de modulação: os efeitos da exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins valeriam apenas a partir da publicação da ata de julgamento. Caso essa proposta seja acolhida, empresas que não judicializaram a tese até essa data perderiam o direito de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

O risco é real e já se materializou no julgamento do Tema 69, em que o STF decidiu excluir o ICMS da base de cálculo, mas restringiu os efeitos da decisão, protegendo apenas os contribuintes que haviam ajuizado ações até a data do julgamento.

A modulação, nesse contexto, funciona como uma barreira processual que dissocia o reconhecimento do direito da restituição correspondente. Em outras palavras: o contribuinte passa a ter razão apenas daqui para frente, sem direito à devolução do que foi cobrado de forma inconstitucional no passado.

É justamente por isso que o momento atual exige atenção estratégica. A suspensão do julgamento em setembro de 2024 deixou o placar indefinido, mas o risco de modulação já está posto e deve ser enfrentado preventivamente.

A única forma segura de garantir o direito à restituição dos valores pagos a maior é a judicialização tempestiva da tese, por meio de mandado de segurança ou ação declaratória com pedido de repetição do indébito. Sem isso, ainda que o STF venha a decidir favoravelmente à exclusão do ISS, os efeitos retroativos poderão ser neutralizados pela própria Corte.

Esse é o ponto de tensão prática que transforma uma tese jurídica sólida em uma oportunidade jurídica urgente. A disputa não está apenas em torno da constitucionalidade da cobrança, mas do alcance concreto da vitória: se ela produzirá efeitos patrimoniais para o passado ou apenas ajustes contábeis para o futuro.